Un penal para los caricaturistas (publicado el 13/3/14 en Veintitrés)

En los anales de la instalación de agenda habrá que recordar el modo en que, desgastado el siempre inminente desastre hiperinflacionario que nunca llega (como el General Alais, como Aquiles detrás de la tortuga), la sociedad argentina ha estado debatiendo en la última semana sobre el borrador de un anteproyecto de ordenamiento del Código Penal. Por si usted no está al tanto todavía pues por alguna sana decisión ha decidido alejarse por una semana de los temas que aparentemente preocupan a la opinión pública, le cuento que el Frente Renovador de Sergio Massa apoyado en una enorme campaña de instalación que incluye desde prensa afín hasta encuestas telefónicas en hogares, ha salido a rechazar lo que sería la primera aproximación a un anteproyecto creado por una comisión especial para darle coherencia a un código penal que rige desde 1921 plagado de contradicciones y obsolescencias. Esto tiene que ver con los centenares de modificaciones y parches que éste ha sufrido al calor de las presiones de cada época. Asusta el nivel de desinformación sobre el que este debate transcurre tratándose de algo tan sensible pues incluso quien escribe estas líneas está haciendo elaboraciones sobre los trascendidos que algunos interesados dan por hecho. Pero angustia más de lo que asusta el modo en que se ha tergiversado el contenido de este proyecto que debe ser elevado al poder ejecutivo para que éste realice las modificaciones que crea pertinentes antes de ser sometido a la tarea de los legisladores para que, por supuesto, también puedan incluir los cambios que se consideren necesarios. Según la página web que Sergio Massa creó para promover un llamado a consulta popular en materia penal amparado en cierto vacío legal que deja el artículo 40, el proyecto creado por una comisión plural integrada por Eugenio Zaffaroni, León Arslanián (cercanos al oficialismo), María Elena Barbagelata (PS), Federico Pinedo (PRO) y Ricardo Gil Lavedra (UNEN) reduciría las penas de 20 de los delitos más graves del código penal, y el 82% del total de los delitos se transformaría en excarcelable; eliminaría la reincidencia, la reclusión perpetua y los delincuentes podrían cumplir condena en su casa en el 86% de los delitos; lograría que 17.000 delincuentes que hoy están presos salgan a la calle y bajaría las penas de 146 delitos entre los que se encuentra el de tráfico y venta de drogas, homicidio agravado, violación agravada, contrabando, secuestro seguido de muerte intencional, tortura, corrupción de menores, delitos de “guante blanco”, entraderas y salideras con armas, robo con armas, delito de extorsión, trata de menores y abigeato.

La gran mayoría de estas afirmaciones se basan en interpretaciones sesgadas y hechas con mala fe. Otras son mentiras y otras no. En términos generales, se afirma que un importante número de delitos se transformaría en excarcelable pero la excarcelación es un asunto del Código Procesal que depende de cada una de las provincias y no del Código Penal. Es más, muchas de las injusticias vinculadas a delincuentes peligrosos que han sido beneficiados con excarcelaciones y han vuelto a delinquir no tienen que ver con la pena instituida por el Código Penal sino con los procedimientos. En cuanto a la reclusión perpetua, el nivel de desinformación del cual son cómplices los comunicadores es indignante pues ésta no se aplica de hecho desde hace mucho tiempo y reclusión perpetua es, en la actualidad, igual a 18 o 20 años de prisión. Frente a esto, el nuevo código elimina esta figura inaplicada pero eleva la pena máxima a 30 años. Asimismo, inverosímil y de dudosa rigurosidad es la afirmación que indica que 17000 pesos saldrán a la calle, esto es, más de un 25% de una población carcelaria en la que el 70% está tras las rejas a pesar de no tener condena. Por último, es inexacto que se baje la pena de 146 delitos. Son 116 los que bajan, pero se suben las penas de 159 delitos y se crean 85 tipos penales nuevos. Estos datos fueron obtenidos del coordinador de la comisión, Roberto Carlés, en una nota que éste brindase a Irina Hauser de Página 12 el último domingo y en la que invito a profundizar también en aquellos puntos donde Massa no miente. Por ejemplo: la baja de la pena para delitos de trata.

Ahora bien, más allá de la discusión técnica que a la gran mayoría de los ciudadanos nos excede y en la que generalmente nos movemos por intuición, cabe remover un poco la hojarasca para aclarar qué estamos discutiendo. Porque más que un anteproyecto estamos discutiendo una caricatura, aquella que muestra al gobierno representado por el Juez de la Corte Suprema, Eugenio Zaffaroni y a éste como una suerte de abolicionista furioso que está en contra de toda pena y que considera que los delincuentes deben estar todos libres porque son víctimas de una sociedad desigual. ¿Alguien puede pensar que Zaffaroni es capaz de poseer un pensamiento tan lineal y que, a su vez, este pensamiento lineal sea el preferido del partido de gobierno? ¿Nos toman por idiotas o se burlan de nosotros?

Sobre el pensamiento de Zaffaroni, conocido como “garantismo”, se pueden decir muchas cosas pero ninguna encaja en esta caricaturización. Si se toma un texto como En busca de las penas perdidas (1989) o la introducción que realizara a una compilación sobre el abolicionismo penal en América Latina (2012), se podrá observar que hay en Zaffaroni un intento de demostrar la imposibilidad de una fundamentación racional de la pena y de denunciar la total deslegitimación que poseen sistemas penales que no hacen más que castigar a los sectores más vulnerables y fabricar delincuentes cada vez más peligrosos. Además, por sobre todo, su garantismo advierte que las miradas clásicas del ámbito penal hacen un excesivo énfasis en el deber ser, como si todo se redujese al contenido de la norma y a la coherencia interna del sistema penal más allá de su aplicación. Así, de tanto pensar en cómo debería ser, según Zaffaroni, se olvidan de lo que es y de esa manera puede existir una Constitución que tenga las mejores intenciones y que, sin embargo, en la práctica, la mayoría de sus normas y principios no se apliquen.

En este sentido, el abolicionismo que se le adjudica a Zaffaroni no es tal o, en todo caso, dicho por él mismo, aparece como una utopía para una sociedad completamente distinta a la nuestra. De esto se sigue que el ideal de una sociedad sin un sistema punitivo no sería “de este mundo” y de ello se deriva, a su vez, que Zaffaroni reivindique aspectos del “derecho penal liberal” encargado de ponerle límites a los avasallamientos autoritarios del poder estatal. Dicho en otras palabras, más allá de que sea crítico de la antropología subyacente a esta mirada liberal y advierta sobre los senderos históricos que esta visión transitó, Zaffaroni encuentra en el derecho penal liberal un paso adelante hacia un sistema penal mínimo en pos de una mayor libertad y no a favor de los delincuentes.

La labor política, judicial y académica de Zaffaroni no está exenta de críticas ni de posiciones controvertidas. Incluso, desde mi punto de vista de ciudadano me resultan, al menos, contraintuitivas algunas de las modificaciones de penas propuestas para determinados delitos que elaboró la comisión. Pero un tema así debería discutirse con los papeles en la mano y no con una caricatura del proyecto y de aquellos que trabajaron en su realización. Sin embargo, la instalación de agenda es así y, en temas tan sensibles, la responsabilidad institucional y ciudadana nos obliga a participar y a dar razones incluso en un campo minado de mentiras y tergiversaciones. Será difícil y probablemente sea una batalla que estemos a punto de perder, casi como cuando en el fútbol te cobran un penal en contra. Pero de vez en cuando los penales son atajados o la presión hace que los pateadores fallen. De aquí que nadie nos pueda quitar la remotísima ilusión de dejar bien al desnudo a los caricaturistas que, de tan burdos, puede que acaben transformándose en una caricatura de sí mismos.