Dilemas alrededor de Hércules (publicado el 7/3/13 en Veintitrés)

Tras el discurso, brindado por CFK, que inauguró el período de sesiones en el Congreso Nacional, pareció quedar en evidencia que el poder judicial estará en el centro del debate este año. No sólo por la decisión que la Cámara en lo Civil y Comercial o, en su defecto, la Corte Suprema, adopte acerca de la constitucionalidad de la ley de medios, sino especialmente porque el kirchnerismo parece haber tomado la decisión política de proponer una serie de leyes que materialicen el hasta ahora declamativo slogan, de “democratizar la justicia”.

Entre la lista de propuestas de ley que CFK adelantó, estuvo una de carácter más organizacional, como ser la creación de instancias de casación intermedias para “desahogar” a la Corte Suprema. Pero también hubieron otras donde el carácter democratizador se deja ver mejor, a saber: publicación de declaración jurada patrimoniales de los jueces y fin de la insólita exención de pago de ganancias (elemento por el que ya existe una ley y que está trabado por una decisión de la Corte Suprema anterior que sólo la actual puede destrabar), sumado a la idea de selección, vía voto popular, de los 13 miembros del Consejo de la Magistratura. Además se incluyó la  necesidad de poner un freno razonable a las medidas cautelares cuyo espíritu está siendo completamente bastardeado por la utilización abusiva de los abogados y jueces aliados de las corporaciones económicas.      

Sin embargo, CFK dejó en claro que no utilizará la necesidad de democratizar el poder judicial como excusa para una Reforma Constitucional. De aquí que no avanzara hacia transformaciones más radicales como el acabar con el carácter vitalicio de los jueces o con ese perfil estrictamente profesional que entiende que la Justicia es sólo una cuestión de los hombres del poder judicial y no del resto de los mortales. No se avanzó en una Reforma “a lo Bolivia” en el que los principales tribunales “políticos” son elegidos directamente a través del voto popular, ni al estilo Estados Unidos donde en el 90% de los Estados existen algún mecanismo a través del cual la ciudadanía participa directamente en la selección y el sostenimiento en el cargo de los jueces. No se tome necesariamente esto como una crítica pues los dos modelos señalados tienen virtudes pero también problemas. Por otra parte, si esto alcanza o no para democratizar la justicia no es algo que se pueda saber de antemano si bien habría que tener un optimismo panglosiano para suponer que con este primer paquete de medidas se terminará con las redes de complicidad de una corporación enquistada en el hueso del sistema republicano argentino. Con todo, parece quedar claro que la decisión de impulsar este tipo de leyes muestra que el kirchnerismo ha tomado conciencia de que el poder judicial se ha transformado en el dique de resistencia contra los avances legitimados democráticamente.

Pero más allá de esta descripción, si se adopta un perfil más cercano al análisis filosófico, se notará que buena parte de la discusión responde a la misma matriz conceptual subyacente al contexto de la disputa en torno a la ley de medios. Para decirlo con simpleza, del mismo modo que nos preguntábamos si existía un periodismo independiente se puede preguntar si es posible una justicia independiente. En esta línea, si acordamos que todo hecho se convierte en noticia sólo a través de un recorte arbitrario basado en una concepción ideológica determinada por consideraciones morales y el contexto histórico, cultural y lingüístico de los sujetos, no sería descabellado trasladar esta idea a la figura del juez. Porque el juez, dentro de una mirada positivista, se presenta como un mero observador de la ley, un hombre que deja de lado sus convicciones personales para adecuarse estrictamente a la letra de la norma. ¿Pero se puede sostener esto? Para los teóricos de la Filosofía del Derecho, éste es un debate clásico que se puede observar con claridad en lo que en el derecho se llama “casos difíciles”. La cuestión sería más o menos así: ¿qué sucede cuando un juez se enfrenta a un caso que no puede ser subsumido con claridad a una determinada ley? Una mirada positivista del derecho como la de H.L.A. Hart, aquella que sólo se aboca a la validez del derecho y que entiende que éste no es otra cosa que un sistema de normas cuya comprensión puede realizarse independientemente de toda consideración moral, dirá que en caso de presentarse una situación así, el juez debe actuar discrecionalmente, lo cual lo transformaría en un creador de derecho (pasando por encima de la actividad del legislador y de la tan bendecida separación de poderes). En cambio, una postura neo-iusnaturalista como la del recientemente fallecido Ronald Dworkin, indicaría que en la consideración de los jueces intervienen razones de moral política. Esto significa que un juez, cuando toma una decisión, no sólo observa una norma X, sino también principios (tales como la equidad y la justicia) y directrices políticas hacia objetivos que se consideren socialmente beneficiosos (aunque sin violar los derechos individuales). Por citar un ejemplo, se menciona el caso Riggs vs. Palmer por el que la Corte de New York en 1889 determinó que un nieto que había matado a su abuelo debía ir a presión por el crimen pero, además, no debía cobrar la herencia. Esto último contradijo la norma en la que se enmarcaba el caso y por la que el nieto era el beneficiario de esa herencia. La razón de pasar por encima de esa norma fue que hay un principio superior a esa norma escrita y que podría sintetizarse en la idea de que “nadie se puede beneficiar de sus propios delitos”.  

Tomar una decisión, es, entonces, según Dworkin, algo demasiado complejo en el que el juez no sólo tiene que aprender la letra escrita sino los principios morales y políticos que sostienen con coherencia el edificio constitucional. Tal complejidad lleva a este filósofo norteamericano a crear un experimento mental para mostrar cómo funcionaría la decisión judicial de un juez al que, como no podía ser de otra manera, dado el tamaño de la empresa, llama “Hércules”. Si bien hay discusiones interpretativas acerca de la filosofía de Dworkin, una lectura adecuada creo que sería la que afirma que los principios a los cuales Dworkin refiere, aquellos que incluso pueden transformarse en razones superiores a una norma, no son estáticos, ni trascendentes ni son aquellos que le fueron dados a Moisés. Se trata de principios que se van transformando de lo cual se sigue una discusión muy interesante, a saber: ¿un juez debe buscar la coherencia del modelo constitucional tal como fue concebido en sus orígenes o más bien debe adaptar esa letra al presente? Si se toma la primera alternativa, en el caso argentino deberíamos pensar en los términos alberdianos que atraviesan incluso nuestra constitución reformada en 1994. Si lo hacemos tomando la segunda alternativa, seguramente se encontrarán respuestas más adecuadas a los dilemas del presente pero cabrá preguntarse hasta qué punto tiene sentido sostener una letra que acaba siendo reinterpretada hasta límites que, por momentos, tergiversan notoriamente su espíritu original.

La Corte Suprema actual ha dado muestras (y ha discurseado mucho también) ensalzando los giros democráticos que imprime a través de sus decisiones. De aquí se seguiría que la Corte habría optado por la alternativa de una interpretación democrática sobre una letra original que, atravesada de liberalismo decimonónico, contiene profundos sesgos antipopulares en lo que a participación ciudadana refiere, y aristocratizantes en lo vinculado al rol del Poder Judicial.       

Pero esta visión tiene sus límites porque el juez Hércules, el juez capaz de tener en cuenta no sólo las consideraciones jurídicas a la hora de tomar decisiones, más allá de cierta arbitrariedad, debe justificar sus decisiones exponiéndolas en el marco de una teoría coherente que incluye a las normas positivas vigentes. Dicho en buen criollo: el juez puede interpretar pero tampoco puede hacer cualquier cosa y pasar por encima de las leyes existentes. En este sentido, Hércules no es ilimitado. Aclarado esto, a la corporación judicial le queda ver cómo resuelve la fractura que se le ha producido y que ya ha derivado en una fuerza importante que lleva adelante la bandera de una “justicia legítima”. A la Corte Suprema, por su parte, le resta mostrar que puede transformarse en un Hércules democrático, lo cual supondría resistir las presiones de las corporaciones económicas y permitir, de una vez por todas, la aplicación total de la Ley de Medios sin más dilaciones. En cuanto al kirchnerismo, no tiene más que seguir interrogándose acerca de si, aun en el contexto ideal de una Corte Suprema que decida imprimir un fuerte sentido democrático al Derecho, la letra de la Constitución no acaba siendo un dique demasiado estrecho para los cambios estructurales que ni el más osado de los Hércules podría impulsar.