La importancia de una coma (publicado el 15/3/12 en Veintitrés)

El fallo histórico por el cual, de forma unánime, la Corte Suprema determinó que no serán punibles los abortos que se realicen ante casos de violación, promete generar una interesante controversia jurídica, social y moral.

Hasta ahora la legislación argentina en materia de aborto era una de las más restrictivas y sólo concebía la posibilidad de abortos no punibles en dos casos: “cuando corre riesgo la vida o la salud de la mujer embarazada y no puede ser evitado por otros medios”; y cuando "el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente".

Al lector desprevenido le propongo volver a leer las dos causas que ameritarían un aborto no penalizado y que están presentes en el controversial inciso 2 del artículo 86 de nuestro código penal. Sobre la primera causal, aquella que señala que el aborto no será punible si está en riesgo la vida o la salud, pueden darse interesantes discusiones si se toma en cuenta, por ejemplo, la definición que otorga la Organización Mundial de la Salud y que indica que la “salud” va mucho más allá de lo estrictamente biológico para incluir aspectos psicológicos.

Sin embargo, el fallo de la Corte apunta a la segunda causal, esto es, aquella cuya redacción es altamente polémica y ha generado, desde su sanción, una cantidad importante de debates.

La cuestión está en cómo se interpreta esa frase, esto es, ¿será no punible sólo el caso de violación a una mujer idiota o es posible extender esto a todos los casos de violación independientemente de la condición mental de la damnificada? En otras palabras, ¿el objeto es la mujer idiota o demente y sólo ése sería el caso en que podría permitirse el aborto o se debe separar entre “violación” (a cualquier mujer) y “atentado al pudor” (sobre una mujer idiota o demente) y eximir de pena a ambas?

La controversia, entonces, enfrenta a una interpretación restrictiva, aquella que considera que la ausencia de castigo sólo debe estar circunscripta a los casos de mujeres con problemas mentales, con una interpretación amplia que incluiría a cualquier mujer violada y que es la que finalmente han elegido los magistrados del máximo tribunal.

En la Argentina, tradicionalmente, los jueces casi siempre influenciados por razones de índole religiosa, o presionados socialmente, habían optado por la interpretación restrictiva. Sin embargo, con este fallo de la Corte sobre el caso de una chica de 15 años “mentalmente sana” que fuera violada por su padrastro, tal interpretación quedará vedada. En lo que respecta al modo en que el caso llega a la Corte, cabe indicar que tras la violación, la familia de la joven acude a la justicia, la fiscalía declara que el fuero no es competente y el caso pasa a la jueza de Familia N° 3, Verónica Daniela Robert, y a la Cámara de Apelaciones, que, en primera instancia, le niega la autorización a practicarse el aborto. Sin embargo, distinta fue su suerte cuando intervino El Superior Tribunal de Justicia de Chubut que finalmente revocó la decisión anterior y permitió que la adolescente pusiera fin a su embarazo en las condiciones de asepsia correspondientes y dentro del marco de la ley. Sin embargo, a pesar de que el aborto ya se había realizado y que cualquier apelación devenía abstracta, el asesor general subrogante de Chubut interpuso un recurso extraordinario que fue el que llegó hasta la máxima instancia judicial y permitió este histórico pronunciamiento.

Pero quisiera retomar la polémica de la redacción de estas excepciones que permiten el aborto. En la jerga más técnica, a la primera, esto es, la que refiere a la salud de la madre, se la conoce como “razón terapéutica”; a la segunda, la que es fruto de la controversia aquí señalada, se la conoce como “razón eugenésica” y sobre este punto bien caben algunas reflexiones. En primer lugar, recuérdese que la eugenesia fue una disciplina que apuntaba al mejoramiento de la raza y que tuvo gran influencia en las primeras décadas del siglo XX, si bien la bibliografía suele trasladarnos hasta Francis Galton allá por la década de 1860. La eugenesia fue generalmente vinculada y circunscripta al nazismo pero esto es un error pues basta rastrear cómo estás ideas penetraban todas las sociedades occidentales y la forma en que varios de sus presupuestos fueron motivo de publicaciones, congresos e investigaciones que incluían a médicos, biólogos, cientistas sociales, filósofos y políticos. Lo interesante es que la eugenesia no quedó, entonces, restringida al delirio pseudocientífico de unos genocidas, sino que sus fundamentos se encontraban ya ampliamente extendidos y en buena parte institucionalizados a través de normas específicas de los códigos civil y penal en todo occidente. Así, la idea del mejoramiento de la raza se ponía de manifiesto en un conjunto de normativas que desde el Estado tenían como misión establecer políticas de control de la reproducción de la población y criterios para identificar a los sujetos que “degeneraban la sociedad” sea por enfermos, ladrones o inmigrantes. (SIC)

Ahora bien, si se toma en cuenta que los incisos del artículo 86 fueron sancionados en el Código Penal de 1922, esto es, en el contexto de proliferación de políticas públicas de raigambre eugenésica, puede comprenderse mejor las razones para realizar esa interpretación restrictiva que avala la autorización a realizarse un aborto sólo en el caso de tratarse de la violación de una mujer deficiente mental. La razón, entonces, era estrictamente eugenésica, es decir, se debe interrumpir el embarazo porque se supone que el hijo de una idiota o demente no haría más que hacer proliferar idiotas y dementes. Así, para escándalo de quienes en la actualidad se arrogan la categoría de ser “pro-vida”, la salud de la población como un todo en peligro de degeneración, estaría por encima de la “vida del niño por nacer”.

Como indica Eduardo Soria en un artículo publicado en 2009, el código que entró en vigencia en 1922 se apoyó en un trabajo de legislación comparativa con otros países, si bien los artículos en cuestión fueron tomados específicamente de un anteproyecto de 1916 del código penal suizo. Pero lo curioso es que La Comisión del Senado Argentino, al traducir el citado código omitió dejar en claro que la propuesta suiza distinguía claramente entre la violación (a cualquier mujer) y el atentado al pudor (válido para los casos de una mujer idiota o demente). La razón es que en Suiza, cuando se cometía un delito sexual contra una mujer deficiente mental no se lo llamaba “violación” sino “atentado contra el pudor”. De esto se seguía que en la propuesta suiza ambas situaciones estaban diferenciadas y quedaban eximidas de penalidad. No así en la ley argentina que entiende “violación” y “atentado contra el pudor” como un “combo” que no se aplica a las mujeres “normales”. En este sentido, Soria recoge las declaraciones de Jiménez de Asúa, un abogado español experto en derecho penal que murió en Argentina en 1970 y que fue uno de los referentes del que se sirvieron los hombres de la Comisión de Senado allá por 1922. Sin embargo, Jiménez de Asúa aclara que dicha comisión no tomó en cuenta que en el texto suizo, detrás de la palabra “violación” hay una coma (la cual misteriosamente, en la traducción al castellano, desapareció). La coma, claro está, ayudaría a entender que el término “violación” se aplica a toda mujer sin restricción y no sólo al caso de la mujer deficiente.

Quizás no casualmente, en el discurso de hace algunos días y en el que inauguraba el año judicial, el Presidente de la Corte Suprema, Dr. Ricardo Lorenzetti reflexionaba sobre la importancia de interpretar la ley y adecuarla a las necesidades de los tiempos que corren. La discusión al respecto es interesantísima y demandaría un libro entero, pero en la actualidad es muy difícil afirmar que las leyes hablan por sí solas y que no existe espacio para la interpretación y la adecuación a diversas realidades aun sin agregar ni quitar una coma. Tras casi un siglo, y sepultados los fundamentos eugenésicos que apoyan esta interpretación restringida que los jueces llevaban adelante hasta hoy, parece un buen momento para que la Corte siente jurisprudencia. Las mujeres que fueron violadas y tuvieron que abortar clandestinamente y aquellas que por temor no lo hicieron y cada vez que ven su panza recuerdan la cara del agresor, lo agradecen.